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La legge Gelli e la responsabilità sanitaria

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La legge Gelli-Bianco n.24/2017 è intervenuta per ricostruire il rapporto paziente-medico e per contrastare la “medicina difensiva”, ossia la pratica con cui il medico si difende contro le azioni di responsabilità ricorrendo a servizi aggiuntivi diagnostici o terapeutici non necessari o astenendosi dalle cure sui pazienti.

Il fenomeno si era sviluppato tra gli anni Settanta e Ottanta negli Stati Uniti e aveva creato una crisi per il mercato assicurativo a causa di una grave sproporzione tra le richieste di risarcimento danni da liquidare ai pazienti e il valore dei premi incassati, c.d. rapporto loss and premium. In Italia la crescita dei casi di medicina difensiva aveva determinato non solo un aggravio, o eccesso, delle responsabilità, ma anche la fuga delle compagnie assicurative dal mercato per carenza di opportunità di guadagno.

La legge Balduzzi n.189/2012, nonostante il tentativo di contrastare il fenomeno, accentrava di fatto la responsabilità sul medico secondo le logiche della responsabilità professionale con forti dubbi applicativi per il richiamo all’articolo 2043 c.c. Ne conseguiva un quadro incerto su quali regole dovessero essere applicate per il regime della prova liberatoria.

Il legislatore del 2017 ha voluto così recuperare un equilibrio tra tutti gli attori della vicenda sulla responsabilità medica, ponendo l’attenzione sul soggetto che effettivamente governa i fattori del rischio dell’errore medico. Infatti, è la struttura sanitaria, e non il medico, l’epicentro del nuovo sistema di responsabilità.

Dal punto di vista civilistico, la nuova disciplina dispone un meccanismo duale di tutela del paziente danneggiato caratterizzato dalla responsabilità contrattuale per la struttura sanitaria e dalla responsabilità extracontrattuale per il medico, al quale si aggiunge un sistema assicurativo obbligatorio e globalmente strutturato.

L’articolo 7 della legge dispone che la struttura sanitaria è responsabile contrattualmente, in ragione del contratto atipico di ospedalità tra l’ente e il paziente, ai sensi degli articoli 1218 e 1228 c.c., i cui presupposti sono il mero inserimento nella struttura e l’utilizzo delle risorse sanitarie. Diversamente, l’esercente sanitario risponde ai sensi dell’articolo 2043 c.c. secondo le regole della responsabilità aquiliana. Tuttavia è esclusa la responsabilità della struttura qualora il medico abbia stipulato un contratto con il paziente poiché l’esercente è direttamente responsabile della gestione del rischio di un errore, rispondendo contrattualmente secondo le logiche dell’articolo 1218 c.c.. Quindi, la nuova disciplina delinea un regime di responsabilità per colpa di organizzazione piuttosto che di colpa professionale.

Il meccanismo dell’onere della prova è diversificato poiché da un lato la struttura sanitaria ha l’onere di provare l’esatto adempimento della propria obbligazione verso il danneggiato, o il mancato adempimento per una causa non imputabile; dall’altro lato il paziente ha l’onere di provare il danno ingiusto subito e conseguenziale alla condotta del medico.

Le regole cambiano anche per i termini di prescrizione: il diritto al risarcimento del danno si prescrive in dieci anni nei casi di responsabilità contrattuale e in cinque anni nei casi di responsabilità extracontrattuale.

L’articolo 9 dispone l’azione di rivalsa o di responsabilità amministrativa nei confronti dell’esercente la professione sanitaria. La norma prevede che tale azione è esercitata nei soli casi di dolo o colpa grave e sulla base del titolo giudiziale o stragiudiziale con il quale si accerta l’obbligo risarcitorio. La condizione essenziale è che il medico abbia partecipato al giudizio o alla procedura stragiudiziale di risarcimento del danno, poiché la decisione pronunciata non fa stato nel giudizio di rivalsa se l’esercente sanitario non è stato parte del contraddittorio. Inoltre, la rivalsa deve essere esercitata, a pena di decadenza, entro un anno dall’avvenuto pagamento.

Nella sanità pubblica l’accoglimento della richiesta di risarcimento determina un giudizio di responsabilità amministrativa promosso dalla Corte dei Conti nei confronti dell’esercente sanitario per dolo o colpa grave. Nei casi di colpa grave, l’importo della condanna non può superare una somma pari al valore maggiore della retribuzione lorda o del corrispettivo convenzionale conseguiti nell’anno dell’evento moltiplicato per il triplo.

Diversamente, nella sanità privata, per i casi di colpa grave, la misura della rivalsa non può superare una somma pari al valore maggiore del reddito professionale, compresa la retribuzione lorda, conseguito nell’anno dell’evento, moltiplicato per il triplo. Tale limite non si applica per gli esercenti che svolgono la propria attività al di fuori delle strutture o che prestino la loro opera all’interno delle medesime in regime libero-professionale o che si avvalgono delle strutture per adempiere la propria obbligazione contrattuale assunta con il paziente.

L’articolo 10 della nuova legge dispone che le strutture sanitarie devono dotarsi di copertura assicurativa o di altre analoghe misure per la responsabilità civile verso terzi e per la responsabilità civile verso prestatori d’opera anche per danni cagionati dal personale a qualunque titolo operante presso le strutture sanitarie. L’obbligo comprende anche le prestazioni sanitarie svolte in regime di libera professione intramuraria e in regime di convenzione con il SSN.

Tuttavia, la norma rinvia la determinazione dei requisiti minimi delle polizze assicurative, con individuazione delle classi di rischio a cui far corrispondere massimali differenziati, ai Decreti Ministeriali attuativi, i quali dovevano essere emanati entro centoventi giorni dalla promulgazione della legge e di cui ancora oggi non si ha notizia.

Considerata la scelta dell’ordinamento di rendere obbligatorio il meccanismo assicurativo della responsabilità civile sanitaria, ogni struttura dovrebbe controllare i propri rischi sanitari mediante attività di risk management al fine di prevenire nuovi casi di medical malpractice, e utilizzare quegli strumenti assicurativi che possano tutelarla al meglio nel caso in cui si verifichi un evento negativo.  Da non sottovalutare, inoltre, che gestire il rischio sanitario equivale a salvaguardare la salute e la sicurezza del paziente.

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